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关于行政不作为诉讼若干问题的研究

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一、行政不作为诉讼的基本情况以及法律制度的现状
(一)行政不作为诉讼的基本情况:

1990年开始正式实施运行的行政诉讼法明确规定了几种行政不作为诉讼,随着不作为诉讼实践的发展,行政诉讼法所规定的行政不作为诉讼中开始以独立的诉讼类型出现并逐步的增长,但各地却呈现出不同的诉讼景观。深处内陆中部省份的湖北省宜昌市直到2003年即行政诉讼法实施十多年之久才出现第一例行政不作为诉讼又因为行政诉讼的种类比较单一,行政不作为诉讼无法得到有效推进和明显的进步。以2005到2009的五年为一个时间跨度或者单元格考察整个新余地区的两级法院,在过去的五年里新余两级法院只受理了5件行政不作为诉讼案件,虽然新余地区所辖法院因其人口少与面积小等特殊原因而情有可原,但相比数量和规模庞大的行政作为诉讼,行政不作为因其数量小,社会影响力不够大等原因而被行政法学界所遗忘,也被司法实务界所忽略。但同样的共时性数据,以经济发达地区的江苏省南通市为例则呈现出另一番红火的不作为诉讼景观:在2004年到2007年的四年间,南通市两级法院的行政不作为诉讼案件由62件增长到89件(其中2004年62件、2005年75件、2006年88件、2007年89件),并且出现逐年增长的趋势。同样蓬勃发展的不作为诉讼场景也映现在经济发达的浙江。以浙江省金华市为例,在1999年到2002年的四年里1999一一2002年浙江省金华市级人民法院受理不履行法定职责行政案件1267件,年增长率在30%以上。其中,1999年为176件,2000年为245件,增加39.2%;2001年为324件,增加32.24%;2002年为522件,增长61%。[数据来源于浙江省高级人民法院司法统计资料。]行政不作为诉讼俨然成为南通市与金华市两级法院行政诉讼新的增长点。从上述各地的数据中我们也可以发现,虽然行政诉讼法已经实施近20年之久了,但行政不作为诉讼作为一种的新型的诉讼类型仍旧处于缓慢的增长态势,并且因为经济发展水平的差异和公民法制意识、法治观念的差异等其他原因导致各地行政不作为诉讼的无论受案数、案件类型等在共时上均呈现地区性的巨大差异与垂直分化总之,行政不作为诉讼在整体上还处于生长期的初级阶段而在缓慢的发展并因各地情况不同而导致内部呈现巨大的垂直性差异与分化。

(二)行政不作为诉讼的法律制度的现状:

目前法院受理行政不作为诉讼案件的依据来源于《行政诉讼法》第11条第1款第4项、第5项、第6项规定的公民、法人或其他组织对其“认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照,行政机关拒绝颁发或者不予答复的;申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责,行政机关拒绝履行或者不予答复的;认为行政机关没有依法发给抚恤金的”三类行为提起的诉讼案件归为行政不作为案件。显然,自行政诉讼法正式实施之日起,行政不作为诉讼即已经被作为一种与行政作为诉讼相对应的独立诉讼形态进入诉讼家族了。行政不作为的起诉、受理、裁判因为行政诉讼法的授权而有了明确的法律依据。将行政不作为纳入司法审查范围,并以行政诉讼的方式实现对行政不作为违法责任的追究,无疑是行政审判工作的重大发展,但同时,历经20年之久而未进行重大修改的行政诉讼法,在经过20年社会经济的快速发展及法治的突飞猛进,行政诉讼法已经明显落后于司法实践和时代的脚步了。总结过去近20年的司法实践和行政不作为诉讼经验,行政不作为诉讼的规定若要更加明确和具有可操作性,从整体上进行纵深的推进,均需要得到来自立法的授权和法理的支持。

(三)行政不作为的理论研究趋势与司法实践发展:

展望学界对行政不作为的理论研究,行政不作为因为民众、社会的广泛关注,行政不作为诉讼案例库的日益丰富而不断充实不作为诉讼的研究资料和数据,国外行政不作为理论的引进和比较学视野的行政不作为诉讼考察将进一步为行政不作为诉讼的审判实践提供理论资源和制度支撑。而随着民众法律素养的不断提升,各项配套司法制度的跟进与落实,行政不作为诉讼将作为法治时代重要标志的诉讼类型有一个突破式的发展和质的飞跃。一方面行政不作为诉讼实践的拓展为行政不作为诉讼理论创新提供了积淀和前行的动力,另一方面行政不作为诉讼的深入推进也需要对各种行政不作为行为进行重新的梳理与整合,对行政不作为诉讼的受案范围、裁判形式等方面不断地从理论上进行总结和丰富。

二、从法律理论上分析行政不作为的内涵及其危害

(一)行政不作为的内涵:

在本质上,行政不作为是行政机关怠于维护公共利益和怠于履行行政管理职责的渎职行为。而综观国内学者对行政不作为的界定,主要是从行政不作为的主体是否特定、行政不作为是否仅指程序上的不作为还是亦涵盖了实体上的不作为、行政不作为是否需要以行政主体负有法定义务为前提等命题的不同展开论述,从而对行政不作为产生了不同的看法。笔者认为要研究行政不作为诉讼,首先必须从内涵和外延上界定行政不作为的概念,才能有效避免在往后的行政不作为诉讼讨论中引起偏差和不必要的歧义。为此,笔者打算从以上几个方面对行政不作为做一个初步的概括式界定:

1、行政不作为可以分为抽象行政不作为与具体行政不作为。

对具体行政行为进行司法审查是目前行政法理论的基本原则。根据我国现行的行政诉讼法,抽象行政行为是没有可诉性的,因为行政诉讼只审查具体行政行为。而其中的具体行政行为既包括了具体行政作为行为,也涵盖了具体行政不作为行为,但是将抽象的行政不作为排除在外。因而,笔者认为可诉意义即行政诉讼法意义上的行政不作为只包括具体行政不作为而排除了抽象行政不作为。

2、行政不作为的主体为负有法定作为义务的特定行政主体。

行政不作为的作为义务来源主要基于以下几个方面:

(1)法律法规、规章及规范性文件中规定的作为义务。行政机关行使的行政职权是由法律明确规定的,它是一种国家权力,这种权力是受法律约束的,既是法律规定行政机关应当享有的权利,又是法律规定其必须履行的义务这些可以统称为法定作为义务,也是最主要的义务来源。法律法规按其性质可以划分为义务性规范、授权性规范和禁止性规范。义务性法律规范在我国行政法律规范中占有相当大的比例,以“必须、应当”等命令性规则明确规定了行政机关的作为义务。授权性规范虽然没有明确指出行政机关的作为义务,但因为授权同时意味着法律对行政机关课以相对应的义务,因此也就间接地规定了行政机关的作为义务。禁止性规范则从反向上规定了行政机关的作为义务。行政机关如不消极履行法律,亦是会产生法律所规定的作为义务。比如法律法规要求行政机关在不得向公民乱收工本费,而行政机关若乱摊派非费用则违法了其自身的作为义务。

(2)行政主体的自我约束性规定的作为义务。行政机关作为履行行政职能的执行机关,行政职权不能由行政机关自行创造、设立而只能为立法所赋予,但是这并不妨碍行政机关为自己设定义务,对行政权实现自我规范不仅是法治原则所使然,亦有利于行政机关自我加压和督促,以更好地行使法律所赋予的职权为人民服务。比如公安部门内部出台的便民口号要求“有警必接,有险必救”。那么一旦对外公布即发生自我约束性的法律效力,也同时意味着无论风吹雨打,公安部门必须本着言行一致的原则出警,否则即构成了行政不作为。

(3)行政合同、行政承诺中等契约行为引起的作为义务。行政合同又称行政契约,是指为执行行政公务,与行政相对人确定双发权利义务关系的协议。当然这种合体必须以有效为前提,行政合同所约定的内容便会产生大量的行政作为义务。比如,在种植葡萄的合同中,若约定乡政府须提供符合技术标准的葡萄种子,那么提供合格、合适的葡萄种子便成为行政作为义务了。行政合同是行政主体运用合同方式进行行政活动,有利于行政主体追求民主行政、规范行政。行政承诺并非专业的行政法术语,在行政法理论上,行政承诺既可依相对人的申请产生,亦可由行政机关的单方行为作出。比如公安机关发布通缉令并悬赏积极举报和揭发犯罪嫌疑人的公民。那么若举报属实,公安机关就必须对相关的举报人兑现承诺,否则构成行政不作为。

(4)先行行为引起的作为义务。先行行为引起的作为义务是指由行政主体先实施的行为,使行政相对人的合法权益处于可能被侵害的危险状态,该行为即要求行政主体采取进一步的措施阻止危险的发生以保护行政相对人的合法权益。比如公安部门在刑事侦查过程中扣押了犯罪嫌疑人的相关物品,那么遂产生了公安机关必须妥善保管扣押物的后续义务。若作为行政主体的公安部门不妥善保管,则公安部门便有不作为的嫌疑而产生相关的作为义务。

(5)基于信赖利益而产生的行政作为义务。信赖利益是民法帝王条款“诚信原则”在行政法领域的扩充与体现。信赖利益是指公民基于对公权力机关的公益性与所作出行为的先定性而产生的合理期待与信赖。信赖利益涵盖了民众对行政主体的合理期待性,亦包含了基于行政主体自身的公信力而产生的必要信赖。公权力在作出某种行政行为时,公民就有理由对其产生合理期待与信赖的可能,公民的此种信赖要求公权力机关赋予一定的后续作为义务。比如乡政府提倡大家种果树致富,那么对乡政府所提供的果苗,公民便会可能产生信赖利益。公民相信乡政府提供的果苗符合各种标准,为免检产品,对果苗质量的信任就是基于对公权力作出的行政行为的一种信赖。如若果苗为次品或根本不可能成活,则倡导并提供果苗的乡政府侵犯了公民的信赖利益。

3、行政机关有能力履行作为义务。

行政不作为除了须具有法定义务的前提之外,行政不作为的的义务履行主体必须具有作为的可能性与能力。即行政机关有能力为之,且行政不作为必须以尚未构成犯罪为限制条件。比如公安部门在接到公民报警后及时出警,但因为路上堵车而未能及时赶到被公民控告为行政不作为显然是不合时宜的,这对公安部门及民警的作为义务要求显得过于苛刻了,在客观不可能的情况下过分的要求行政主体做出一些行政行为显然是没有办法达到的。又如在出警的路途上,民警遇上打架斗殴等伤人事件,这时候民警是否该停下来及时劝止打架还是对其视而不见,不闻不问只管奔赴报警地?若此时民警因为路途阻止打架斗殴事件延误了对报警人的救助时间,我们依然不能认定公安机关的不作为。因为在确实是由于客观原因等而无法有效履行作为义务时,我们不可将行政主体的行为认定为行政不作为。另外行政不作为也排除了已经构成犯罪行为的行政行为。即行政不作为须以尚未达到犯罪标准为限制条件,因为一个行政行为如果触犯刑律而构成了犯罪行为就不再纳入行政法的考察范围了,而需要进入刑事法领域的司法审查了。那么此时的行政行为应当以刑事程序优先原则排除行政诉讼法的司法审查。

4、行政不作为仅指程序上的不作为,不应包括内容上的不作为。

行政主体的不作为仅指行政主体在程序上没有做出任何的明示拒绝、或者没有按照法律法规的规定完成一系列的程序性过程。行政行为是程序与内容合一的复合型行为,而在具体的行政行为中,很有可能是行政行为在程序上已为,但内容上是不作为,在这种情况下不能将其认定为行政不作为,行政相对人亦不能以此为由起诉行政主体不作为。若对这个行政行为本身不服,当事人可以通过行政复议或司法途径进行救济,以保护行政相对人的相关权益,即只要负有作为义务的特定行政主体依照法律的相关规定已经完成了规定性的系列程序行为,则就不可再将其认定为行政不作为。同时,行政不作为亦排除了行政主体已经作出了诸如明示拒绝等拒绝行为,因为行政主体的明确拒绝就已经作出了明确的意思表示履行了法律所规定的行政义务,而非完全无所作为。

 

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